美国并购实战指引——赔偿条款 - 金杜律师事务所

引言

在控制权收购交易无法完成交割时，卖方可获得的救济措施为：在并购协议终止前，卖方有权主张强制履行（Specific Performance），而在并购协议终止后，卖方可要求损害赔偿（Damages）或反向分手费（Reverse Break-up Fee）。本文将尝试回答以上救济措施与赔偿条款（Indemnification Provisions）的关系，并据此进行拓展。

赔偿条款通常是约定在交易交割后因卖方违约或特定责任被触发，买方基于合同可以向卖方请求何种损害赔偿。因此，从逻辑和时间关系上讲，救济措施是在交易失败（或濒临失败）的情形下卖方可能寻求的救济，而赔偿条款是在交易交割后买方可能寻求的救济；但两者之间存在密切的联系，互为一个硬币的两面。赔偿条款可以认为是损害赔偿（Damages）的一种具化，损害赔偿（Damages）可包括基于法律规定的法定补偿（Legal Remedy）和基于双方约定的合同救济（Contractual Remedy）。

在非上市公司并购交易中，买卖双方通常会在交易协议中约定赔偿条款，以明确交割后各方的责任分配。在目标公司是上市公司的并购交易中不常见，原因一方面是基于交易惯例，另一方面是因为较大的股东群体增加了追偿的困难性和复杂性。[1]另外，随着陈述与保证保险的普及，越来越多的非上市公司并购交易也采取了没有赔偿条款的模式（no indemnity deal）。在购买了陈述与保证保险的交易中，有些存在赔偿条款，但其具体设置与本文讨论的传统模式有很大的差别。此文将专注于传统模式的赔偿条款设置，与陈述与保证保险相关的问题将另文讨论。

一、赔偿条款的概念与性质

与法定救济措施（通常是合同法下的损害赔偿）相比，合同中的赔偿条款详细约定了各方在违反陈述保证内容与承诺事项后的权利，以及在产生特定损失后责任的划分及责任限制。因此，赔偿条款是交易各方的谈判重点。

对于买方而言，赔偿条款可以保护买方免受不可预见的损失，并可以扩大衡平法补救措施或法定救济措施的适用范围，例如将律师费或标的公司未决诉讼可能产生的损失约定为可赔偿的损失；[2]赔偿条款还可以帮助买方更快捷地获得赔偿，避免诉讼等冗长法律程序。从卖方的角度出发，赔偿条款可以限定买方的索赔范围与索赔金额，以避免在交易交割后的争议，同时限定卖方可能承担的最大责任，并明确卖方在赔偿买方后拥有向第三方追偿的权利。

二、索赔范围

索赔范围的谈判通常涉及两方面的问题：赔偿事项及损失（Loss）的定义。

通常而言，卖方要对违反了其作出的陈述与保证或承诺事项和其他义务做出赔偿。卖方也经常需要对一些买方在尽职调查中发现的特别事项或者损失承担赔偿义务。这些特别赔偿事项通常涉及或有责任和损失，例如未决诉讼，特定的环保责任损失等。

近期，有些交易将新冠肺炎疫情导致的损失设为特别赔偿事项。但卖方通常会主张新冠疫情是已知风险，双方已在估值和购买价格中反映了相关风险，因而不能同意特别赔偿。具体是否将新冠疫情导致的损失设为特别赔偿事项取决于交易的具体情况和双方谈判地位的高低。

另外，对于损失的定义，买卖双方通常也会进行较多谈判。买方希望把尽可能多的损失类型纳入损失的定义，相反地，卖方会争取排除部分损失类型以限缩损失的定义。通常而言，卖方会强调损失仅包括实际支出的（Out of Pocket）损失，并排除间接损害（Consequential Damage）、附带损害（Incidental Damage）、价值贬损（Diminution in Value）、利润损失（Loss of Profits）、惩罚性损害（Punitive Damage）等难以被量化的损失项目。具体的损失定义同样取决于交易的具体情况和双方谈判地位的高低。

三、索赔期限

索赔期限是指在交割后买方可以向卖方主张赔偿权利的时限。针对卖方违反一般性的陈述和保证的索赔期限通常比法定诉讼时效短，但也要给买方充足的时间来发现陈述和保证的不准确或者违反。在实践中，这一期限通常为交割后的12-24个月，买方会尽量争取18个月，原因即为一个完整财务年度加审计周期。针对违反承诺及其他合同义务的索赔期限通常为某具体承诺履行截止日后的一定期限内，没有一定之规。

对于某些特定事项的陈述和保证，索赔期限通常会比较长，常见类型包括：（1）将某些较为重要陈述和保证归类为“基础性陈述与保证”（Fundamental Representations），例如适当成立（Due Organization）、适当授权（Due Authority）、资本结构（Capitalization）等，并为这些陈述和保证设定一个额外的索赔期限。取决于双方的谈判结果，该期限可被设定为永久存续、同法定诉讼时效一致[3]或是一个明确的年限；（2）税务相关的陈述和保证大多会有额外的索赔期，通常的做法是延长至同法定诉讼时效相一致；以及（3）针对卖方的欺诈或故意虚假陈述行为的赔偿期限在大多数的交易中都会被额外延长至永久存续或是同法定诉讼时效一致。

需要注意的是，永久存续的索赔时效存在可能不被法院认可的风险。在Cigna Health and Life Insurance Co. v. Audax Health Solutions Inc.[4]一案中，合并协议约定买方对卖方的索赔权上限是全部交易对价及此索赔权的期限是无期限的（indefinite）。特拉华州法院认为以上两个条款使得目标公司的股东所能获得的合并对价（merger consideration）的价值是无法确定的，因为股东收到的对价永远处在买方可能提起的索赔风险之下，因此该约定违反了特拉华州普通公司法第251条关于并购协议所依据的事实应“清楚明了”的规定而无效。该判例后，合并交易中约定赔偿义务无限存续的交易数量呈现逐年递减的趋势，从2015年的18%下降至2020年的7%[5]。

四、索赔额及其他赔偿义务限制

除索赔范围与索赔期限的限制外，卖方通常还希望对赔偿金额进行限制。在赔偿条款中，有三个数额往往是买卖双方的博弈重点。

1. 单项最小索赔额（De Minimis Amount/Threshold）。单项最小索赔额规定了单项索赔金额需要超过一个最低额度（Threshold）后才有资格获得赔偿。也就是说，只有当单项事项的索赔金额超过一个最低数额时，一方才能请求赔偿。一般来说，为了减少买卖双方因为较小的损失产生不必要的矛盾，卖方通常希望此数额越大越好。自2017年开始，设置单项最小索赔额的交易呈逐年递减的趋势，至2020年，只有28%的交易含有此条款。[6]

2. 限制索赔额（Basket）。限制索赔额规定当超过单项最小索赔额（如有）的所有损失总额累计超过一定额度后买方才有权获得赔偿。根据最新市场报告显示， 2020年度中约56%的非上市公司并购交易的限制索赔额为交易价格的0.5%或以下，另有34%的非上市公司并购交易的限制索赔额为交易价格的0.5%至1%[7]。在交易中，限制索赔额又区分为起赔额与免赔额这两大类型。

（1） 起赔额（Tipping Basket）。如合同约定了起赔额，当索赔额超过该额度时，买方便有权全额追偿损失，即卖方应对额度之下与额度之上的所有损失进行赔偿。举例来说，假设赔偿条款约定买方在索赔额超过50万美元时有权请求赔偿，如果此时买方遭受了40万美元的损失，因40万美元尚未达到50万美元的门槛，因此买方此时仍无法向卖方请求赔偿；但如果买方遭受了60万美元的损失，因60万美元已超过50万美元的门槛，则买方此时可就60万美元的全部损失向卖方进行索赔。在起赔额的机制下买方往往有机会获得更多赔偿，因此该机制对买方更有利。

（2） 免赔额（Deductible Basket）。如合同约定了免赔额，当索赔额超过该额度时，买方只能对超过额度的部分请求赔偿，即卖方只需对额度之上的损失进行赔偿。同样在上面的假设情形中，如果买方遭受了60万美元的损失，则买方最终可获得10万美元的赔偿金额。在免赔额的机制下因买方需要承担部分损失责任，往往可以避免因买方的过错造成损失的进一步扩大，并可以减少买方寻求卖方赔偿的几率，因此该机制更受卖方的欢迎。

3. 最大索赔额（Cap）。最大索赔额限制了赔偿方可能被要求支付的最大金额，市场交易中该数额大多为交易价格的5%至10%[8]。

4. 此外，不同类型的赔偿事项可以设置不同的金额限制。通常来说，违反基本性陈述与保证内容、违反承诺事项、违反税务责任、或存在欺诈或故意虚假陈述行为所引起的损失不受限于单项最小索赔额、限制索赔额或最大索赔额的限制，或有单独的最大索赔额约定。具体例外的种类和情形取决于交易的具体情况和双方的谈判。

除此之外，卖方还可以通过以下几种方式对赔偿义务进行进一步的限制：

1. 保险赔偿及税收优惠抵扣的赔付调整。标的公司通常会购买财险及其他保险，因此当损失发生后，买方的部分金钱损失可由保险金覆盖赔偿，卖方由此可主张相应地减少其需支付买方的赔偿金额。但在大多数情况下，即便买方同意用保险赔偿金来抵扣，买方也会坚持其并无义务或无需尽合理努力追讨保险公司的赔偿。此外，在买方获得了损失带来的税收抵扣的情况下，卖方也可以主张赔偿金额减去相应的税收抵扣金额。但由于税收抵扣比较难以确定，买方往往无法接受这项限制内容。

2. 减损义务（Duty to Mitigate）。为了防止买方在损失产生时因处理不当造成损失的进一步扩大，卖方可以在赔偿条款中增加一项作为义务，要求被赔偿方在损失产生时有积极减轻损失的义务，进而避免卖方需要承担因买方过错造成的不合理成本或费用。

最后，在存在赔偿条款的交易中，卖方通常都会要求将赔偿条款约定为排他性救济措施（Exclusive Remedy），即赔偿条款系买方获得赔偿的唯一途径，除此外，买方不得提起诉讼或采取其他法律行动寻求更多赔偿。但买方通常会要求增加一些例外条款，比如在卖方欺诈或故意虚假陈述时可以提起诉讼要求更多赔偿，而不受赔偿条款是排他性救济措施的限制。另外，强制履行也通常是以上排他性条款的例外。在一些交易中，我们发现没有加入赔偿条款是排他性救济措施的限制；在这些交易中，卖方承担的风险大大增加了。试想，如果买方仍可在合同救济措施外寻求法定金钱补偿，那辛苦谈判的赔偿责任限制又有何意义呢？

结语

赔偿条款是每一个并购交易中最核心的谈判要点之一，事关交易双方的风险和责任分配。但赔偿条款不是孤立的，整个交易合同要综合来看交易各方风险的分配。比如，如果买方支付的价格很高，卖方可能会在合同条款，包括赔偿条款上做出更多让步。拙文介绍了赔偿条款在通常交易中的一些谈判要点和惯例，具体落在何处要取决于每个交易的具体情况和双方谈判地位的高低和谈判技巧的娴熟程度。